充分利用国际投资仲裁制度

2019-05-02 09:57 | 来源:未知

充分利用国际投资仲裁制度

  为更充分地利用国际投资仲裁制度保护我国企业海外投资利益,当前我国可以考虑借力第三方出资机制,辅助企业处置国际投资争议,增强企业海外投资纠纷化解能力,保护海外投资利益。

 

  近年来,随着越来越多的国家参与到“一带一路”建设中,我国对“一带一路”沿线国家的投资处于增长的趋势。据商务部《中国对外投资发展报告2018》,截至2017年末,中国对“一带一路”国家投资存量达到1544.0亿美元。2018年全年,我国企业对“一带一路”沿线的56个国家实现非金融类直接投资156.4亿美元,同比增长8.9%。与此同时,当前国际政治经济环境中的不确定与不稳定因素在不断增加,诸如地缘政治风险、贸易争端与贸易保护主义、外资并购国家安全审查力度加强等,为我国海外投资利益保护提出新挑战。在此背景下,我国应考虑如何充分利用国际社会普遍认同的国际投资仲裁制度,化解海外投资风险,保护海外投资利益,助推“一带一路”建设。

中资企业利用国际投资仲裁制度救济现状与瓶颈

  国际投资仲裁制度,即投资者与东道国争端解决机制,被誉为国际经贸协定的“牙齿”,是发达国家化解其海外投资风险的主要法律方式。通过投资者与东道国争端解决机制,外国投资者可以在其认为东道国违反国民待遇、最惠国待遇、征收或国有化等规定时将投资争议提交到东道国之外的第三方国际仲裁机构解决,从而有助于更公平地解决争端,有效保护海外投资利益。当东道国法制不够健全时,这一机制的效力更为凸显。

  1966年依照《华盛顿公约》成立的国际投资争端解决中心(ICSID)是世界上第一个专门解决政府与他国国民间国际投资争端的机构。ICSID与其他国际仲裁机构相比,具有更强的执行效力,其裁决生效后可以在各成员方直接执行,无需通过各国国内法院承认后再予以执行,这就确保了仲裁裁决的执行,为投资者提供了强有力的支持。随着2019年4月12日吉布提签署公约,目前已有163个国家签署了该公约,其中154个国家已批准正式加入。中国于1990年2月9日签署该公约,并于1993年2月6日正式生效。

  但是,从实践来看,中资企业运用这一机制解决投资争议的案例较为鲜见。在ICSID已受理的706宗国际投资仲裁案件中,中资企业或中国(包括香港特区)投资者以申请人身份提起的仲裁申请仅有6件。这一方面固然与中国在20世纪80、90年代签订的双边投资保护协定(BITs)中,从当时的投资东道国的立场出发,限制可以提交ICSID仲裁的争端范围有关,但也反映出中资企业不善于运用国际投资仲裁争端解决机制维护自身的合法权益。此外,由于我国企业忌惮于境外法律程序的费用成本和裁判结果的不可预测性,往往不会选择法律途径处置其海外投资纠纷,而是寻求事前投保的方式,向保险机构承保境外投资的政治险及违约险,防范和弥补投资风险。

  海外投资保险虽有助于化解企业海外投资的风险,但是当前我国保险机构对于海外投资险种的开发相对滞后,承保风险的范围过于狭窄,且理赔及代位求偿的意愿不强,常常持一种消极心态——判定纠纷不属于承保范围予以拒赔,或者理赔后以保费收入和财政拨款冲抵理赔款,对境外的违约主体或投资东道国消极回避,怠于追索、维护权利。长此以往,中资企业找不到行之有效的渠道解决纠纷,一旦发生投资损失,就处于中资企业与中国保险公司之间相互“踢皮球”的状态,而将真正的责任主体搁置一边,势必造成海外资产权益的间接流失。

借力第三方出资机制处置国际投资争议

  鉴于以上,流行于美、英、澳等国的第三方出资机制(Third-PartyFunding)或可帮助中资企业实现海外权益的法律救济保护。第三方出资机制可以帮助企业支付境外救济程序的法律费用,也可以增强企业的法律能力和纠纷处置水平。中国香港特区已于2017年6月通过《仲裁条例》和《调解条例》的修订法案,以成文法方式确认在仲裁和调解程序中采用第三方出资机制的合法性。

  第三方出资机制是一种为满足当事人的争议解决需求而产生的创新型金融服务。按照国际商事仲裁理事会(InternationalCouncilofCommercialArbi?tration,“ICCA”)的界定,第三方出资是指案件当事人之外的任一自然人或法人,按照其与一方当事人或其关联方订立的协议,向该方当事人提供实物或财务支持的行为,该行为应以捐赠或授予的方式提供,且仅以争议解决结果为限取得全部或部分的回报或补偿。

  第三方出资机制是由商事纠纷的当事人与案外的第三方订立资助协议,约定由第三方为当事人提供争议解决所需的法律费用,并在裁判确认的权益范围内分配出资回报的一种争议解决费用的融资方式。该机制不同于律师风险代理,第三方是无需具备法律职业资格的金融投资者;亦不同于资产管理公司,第三方不收购企业持有的诉讼权利(或债权),而仅是通过提供诉讼费、仲裁费和律师费等法律费用的方式介入案件;该机制更非贷款公司,与当事人之间不形成债权债务关系,而是一种对诉权(英美法又将其视为一种期权)的投资活动。

  当前,在国际投资仲裁中,英、美等发达国家有40%以上的投资者借助第三方出资方式启动投资仲裁程序。对此,国际社会也产生了两派观点。一派观点认为,第三方出资机制的产生与适用,保障了当事人实现司法公义的救济权利,降低了当事人启动诉讼、仲裁程序的费用成本,增强了其处理纠纷的法律能力,有助于保护投资者在国际投资中的交易安全与财产权益。另一派观点则认为,第三方出资的普遍适用导致那些资金窘促的发展中国家政府难以应付此起彼伏的国际投资仲裁案件。对这些接受投资的东道国政府而言,第三方出资机制的存在将使其国家主权的信用风险增加。

  上述两派观点虽然因从投资者与东道国不同立场出发,对第三方出资机制提出不同观点,但均反映出一个事实,即第三方出资机制有利于保障投资者采用法律途径解决投资纠纷。其实,这一结论亦与第三方出资的实践相符:当事人在不增加债务负担、不减损诉权权益的情况下,即可获得第三方出资机构的资金支持;而且,这些机构在作出投资决策之前,还须经过勤勉、审慎的案件评估流程,分析当事人所持理据的合法性和真实性;出资行为作出后,该等机构为确保案件胜诉,也会推荐更为专业的律师代理相关法律程序,间接提升了仲裁案件的审理和裁判质量,维护海外资产安全。

政策建议

  为更充分地利用国际投资仲裁制度保护我国企业海外投资利益,当前我国可以考虑借力第三方出资机制,辅助企业处置国际投资争议,增强企业海外投资纠纷化解能力,保护海外投资利益。

  首先,我国可考虑仿照香港特区的立法改革先例,在《仲裁法》修订中加入有关第三方出资的专章规定,为第三方出资机制发展提供法律依据。如前所述,香港特区通过立法研讨、公开咨询等方式,已于2017年修改法例,确定第三方出资在涉港仲裁程序中的合法性。此外,港府于2019年初通过了有关该机制的实务守则,对第三方出资机构在港从事出资业务的资质、义务、责任进行细化。回眸中国内地,《仲裁法》自1994年颁布实施至今,已有多项制度设置需要调整,法律修改已进入人大法工委的议程。结合修法契机,以增设专章的方式认可第三方出资的合法性,及其基本的规程指引,有助于引导当事人采用该等辅助机制、参与仲裁程序。

  其次,我国可考虑设立“一带一路”国际投资仲裁评估与辅助机构,完善海外投资事后监管。当前在我国对外投资监管中,事后监管仍处于薄弱环节。在央企与地方国企构成“海外中国”主体的情况下,加强海外投资事后监管格外重要。通过设立“‘一带一路’国际投资仲裁评估与辅助机构”,引入第三方出资机制,除可以引导并辅助企业通过法律途径寻求境外合法权益救济外,还可以将其作为国有企业海外投资事后监管的重要一环。通过第三方的“‘一带一路’国际投资仲裁评估与辅助机构”对海外投资争议的评估,可以检视国有企业海外投资决策及其他海外投资行为的合法性,也可以缓解企业一边经营、一边维权的双重压力。

  最后,我国应加快BITs的升级工作,为中资企业提起国际投资仲裁提供法律依据。前文已述,中资企业能否将投资争议提交第三方国际投资仲裁机构的关键是中国与相关投资东道国缔结的BITs中的投资争端解决机制规定,鉴于当前我国与“一带一路”56个国家签署的BITs中,“走出去”战略实施前(2000年前)签订生效的BITs有47个的情况,我国亟须与这些国家启动BITs的升级工作,放宽投资者与东道国投资仲裁条款的限制。